Le tutele e le misure di sostegno
Un asse portante dell’intera disciplina è rappresentato dal sistema di tutele offerte a colui che segnala, effettua una divulgazione pubblica o denuncia violazioni, tutele che – come già anticipato- si estendono anche a soggetti diversi dal segnalante e denunciante che, proprio in ragione del ruolo assunto nell’ambito del processo di segnalazione e/o del particolare rapporto che li lega al segnalante, potrebbero essere destinatari di ritorsioni.
Chi effettua una segnalazione o denuncia deve essere salvaguardato da conseguenze negative, come licenziamenti, declassamenti, discriminazioni o altre forme di penalizzazione professionale.
Le tutele non si limitano al segnalante. Si estendono a chiunque giochi un ruolo nel processo di segnalazione o abbia un legame particolare con il whistleblower. Questo aspetto è fondamentale per creare un ambiente in cui le persone si sentano sicure nel segnalare senza timore di ripercussioni anche indirette.
Approfondimenti sulle tutele e misure di sostegno – Il divieto di rinunce e transazioni
Il divieto di rinunce e transazione è un principio innovativo: non sono validi in primis gli atti di rinuncia e le transazioni, sia integrali che parziali (ad esempio in virtù di accordi o altre condizioni contrattuali) aventi ad oggetto il diritto di effettuare segnalazioni, divulgazioni pubbliche o denunce nel rispetto delle previsioni di legge.
Analogamente, non è consentito imporre al whistlebower, così come agli altri soggetti tutelati, di privarsi della possibilità di accedere a mezzi di tutela cui hanno diritto.
A maggior ragione tali tutele non possono essere oggetto di rinuncia volontaria.
La ratio sottesa a tali previsioni è quella di evitare che il segnalante e gli altri soggetti considerati dalla disciplina possano essere esposti al rischio di dismettere alcuni diritti – in costanza del rapporto di lavoro o anche prima dell’instaurazione dello stesso o successivamente allo scioglimento del rapporto – con il solo scopo di salvaguardare o ottenere l’occupazione, in assenza di una piena consapevolezza circa le norme di legge e i propri diritti o per via di una situazione di squilibrio o “timore”, anche sotto il profilo di eventuali ritorsioni.
La sede protetta
Occorre tuttavia precisare che quanto sopra detto non vale invece per le rinunce e transazioni sottoscritte in sedi protette (giudiziarie, amministrative sindacali).
Il segnalante e gli altri soggetti tutelati, infatti, possono validamente rinunciare ai propri diritti e mezzi di tutela o farne oggetto di transazione, se ciò avviene nelle sedi protette indicate all’art. 2113 c.c.81.
In questi casi, la circostanza che tali atti vengano conclusi dinanzi ad organismi che, per la loro composizione, assicurano autorevolezza ed imparzialità, consente di considerare maggiormente tutelata la posizione del soggetto che rinunzia o transige, anche in termini di maggiore genuinità e spontaneità del consenso.
La tutela della riservatezza
La tutela della riservatezza del segnalante
il legislatore impone all’amministrazione/ente, che riceve e tratta le segnalazioni, e alla stessa ANAC di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Ciò anche al fine di evitare l’esposizione dello stesso a misure ritorsive che potrebbero essere adottate a seguito della segnalazione.
il principio della limitazione delle finalità e minimizzazione dei dati
Nel rispetto dei principi fondamentali in materia di protezione dei dati personali, quali quello di limitazione delle finalità e minimizzazione dei dati, il decreto inoltre sancisce espressamente che le segnalazioni non possano essere utilizzate oltre quanto necessario per dare alle stesse adeguato seguito.
Oggetto della tutela
L’identità della persona segnalante e qualsiasi altra informazione da cui può evincersi, direttamente o indirettamente, tale identità non possono essere rivelate senza il consenso espresso della stessa persona segnalante a persone diverse da quelle competenti a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni.
NOVITA’ La riservatezza, oltre che all’identità del segnalante, viene garantita anche a qualsiasi altra informazione o elemento della segnalazione dal cui disvelamento si possa dedurre direttamente o indirettamente l’identità del segnalante.
Va anche precisato che il divieto di rivelare l’identità del segnalante è da riferirsi non solo al nominativo del segnalante ma anche a qualsiasi altra informazione o elemento della segnalazione, ivi inclusa la documentazione ad essa allegata, dal cui disvelamento si possa dedurre direttamente o indirettamente l’identità del segnalante.
Come è garantita la riservatezza del segnalante nell’ambito giurisdizionale?
a) Nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 c.p.p.
Tale disposizione prevede l’obbligo del segreto sugli atti compiuti nelle indagini preliminari “fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari” (il cui relativo avviso è previsto dall’art. 415-bis c.p.p.).
b) Nel procedimento dinanzi alla Corte dei Conti l’obbligo del segreto istruttorio è previsto sino alla chiusura della fase istruttoria. Dopo, l’identità del segnalante potrà essere disvelata dall’Autorità giudiziaria al fine di essere utilizzata nel procedimento stesso.
Come è garantita la riservatezza del segnalante nell’ambito del procedimento disciplinare?
Nell’ambito del procedimento disciplinare attivato dall’amministrazione contro il presunto autore della condotta segnalata, l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa.
Nel caso in cui l’identità del segnalante risulti indispensabile alla difesa del soggetto cui è stato contestato l’addebito disciplinare, questa può essere rivelata solo dietro consenso espresso del segnalante.
Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità della persona segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza del consenso espresso della persona segnalante alla rivelazione della propria identità.
Il decreto disciplina poi espressamente due casi in cui per rivelare l’identità del segnalante devono concorrere la previa comunicazione scritta delle ragioni alla base della rivelazione dei dati relativi alla sua identità e il previo consenso espresso del segnalante.
La prima ipotesi ricorre laddove nell’ambito di un procedimento disciplinare avviato nei confronti del presunto autore della condotta segnalata, l’identità del segnalante risulti indispensabile alla difesa del soggetto cui è stato contestato l’addebito disciplinare.
In tal caso l’identità del segnalante può essere disvelata solo dietro consenso dello stesso.
Il d.lgs. n. 24/2023, oltre al previo consenso del segnalante, chiede anche di comunicare, sempre previamente, in forma scritta a quest’ultimo le motivazioni che conducono al disvelamento della sua identità.
La seconda ipotesi ricorre, invece, nel caso in cui nelle procedure di segnalazione interna ed esterna la rivelazione dell’identità del segnalante sia indispensabile anche ai fini della difesa della persona coinvolta.
Anche in questo caso per disvelare l’identità del segnalante è necessario sia acquisire previamente il consenso espresso dello stesso che notificare allo stesso in forma scritta motivazioni alla base della necessità di disvelare la sua identità.
La previsione mira a far comprendere al segnalante le motivazioni che renderebbero necessario far conoscere la propria identità per consentire, eventualmente, di intervenire in casi in cui la difesa dell’incolpato potrebbe addurre fatti non conferenti o infondati a danno stesso del segnalante o tali da determinare una errata conclusione del procedimento attivato a seguito della segnalazione.
L’obbligo di tutelare la riservatezza impone che un eventuale disvelamento dell’identità della persona segnalante a persone diverse da quelle competenti a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni avvenga sempre con il consenso espresso della stessa.
È fondamentale, quindi, che le amministrazioni e gli enti in qualità di titolari del trattamento, autorizzino al trattamento dei dati personali tutti i dipendenti coinvolti nel trattamento di tali dati i quali, come anticipato, devono ricevere un’adeguata formazione professionale, anche sulle norme applicabili in materia di protezione dei dati personali, al fine di trattare le segnalazioni
art. 29 del Regolamento (UE) 2016/679 “Trattamento sotto l’autorità del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento “ ai sensi del quale
“Il responsabile del trattamento, o chiunque agisca sotto la sua autorità o sotto quella del titolare del trattamento, che abbia accesso a dati personali non può trattare tali dati se non è istruito in tal senso dal titolare del trattamento, salvo che lo richieda il diritto dell’Unione o degli Stati membri” ;
art. 32, par. 4 del medesimo Regolamento ai sensi del quale:
“Il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento fanno sì che chiunque agisca sotto la loro autorità e abbia accesso a dati personali non tratti tali dati se non è istruito in tal senso dal titolare del trattamento, salvo che lo richieda il diritto dell’Unione o degli Stati membri”.;
Art. 2-quaterdecies “Attribuzione di funzioni e compiti a soggetti designati” del d.lgs. n. 196/2003 e ss. mm. ii. “1.
Il titolare o il responsabile del trattamento possono prevedere, sotto la propria responsabilità e nell’ambito del proprio assetto organizzativo, che specifici compiti e funzioni connessi al trattamento di dati personali siano attribuiti a persone fisiche, espressamente designate, che operano sotto la loro autorità.
A titolo esemplificativo, si pensi al RPCT dei soggetti del settore pubblico tenuti a nominarlo ai sensi dell’art. 1, co. 7, l. 190/2012, al personale degli uffici coinvolti nella gestione della segnalazione e, per quanto concerne ANAC al custode dell’identità.
Responsabile del trattamento
Nel caso in cui siano chiamati a gestire le segnalazioni soggetti esterni, questi ultimi sono responsabili del trattamento in base ad un accordo appositamente stipulato con l’amministrazione/ente e devono offrire garanzie sufficienti per mettere in atto misure tecniche e organizzative adeguate nonché assicurare il rispetto della riservatezza, protezione dei dati e segretezza (cfr. § 4.1.3 della presente parte).
oscuramento dei dati personali
Il trattamento di tutti questi elementi va quindi improntato alla massima cautela, a cominciare dall’oscuramento dei dati personali, specie quelli relativi al segnalante ma anche degli altri soggetti la cui identità in base al d.lgs. 24/2023 deve rimanere riservata (il facilitatore, il segnalato, le altre persone menzionate nella segnalazione, qualora, per ragioni istruttorie, anche altri soggetti debbano essere messi a conoscenza del contenuto della segnalazione e/o della documentazione ad essa allegata.
L’esigenza di operare con particolare cautela al fine di evitare di rivelare l’identità del segnalante e di tutti gli altri soggetti tutelati appare ancor più evidente laddove si consideri che, come sopra chiarito, il legislatore ha introdotto nuove e ulteriori modalità di presentazione della segnalazione, non solo per iscritto o tramite piattaforma dedicata ma anche oralmente, ad esempio mediante linea telefonica gratuita o, in alternativa, con altro sistema di messaggistica vocale oppure anche mediante incontri diretti su richiesta del segnalante.
I corollari della tutela della identità del segnalante:
1. La prima importante conseguenza dell’obbligo di riservatezza è la sottrazione della segnalazione e della documentazione ad essa allegata al diritto di accesso agli atti amministrativi previsto dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990. Il nuovo decreto dispone espressamente l’esclusione della segnalazione e della documentazione ad essa allegata anche dall’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e ss. del d.lgs. n. 33/201386. 2
2. In secondo luogo, il rispetto dell’obbligo di riservatezza impone che le amministrazioni ed enti coinvolti nella gestione delle segnalazioni garantiscano tale riservatezza durante tutte le fasi del procedimento di segnalazione, ivi compreso l’eventuale trasferimento delle segnalazioni ad altre autorità competenti. Ciò vale:
o nell’ambito della gestione delle segnalazioni esterne da parte di ANAC, ivi inclusi i casi in cui la stessa ANAC, ricevendo segnalazioni che non rientrano nella propria competenza, sia tenuta a trasmetterle all’autorità amministrativa competente (ad esempio all’Ispettorato della funzione pubblica, all’ACGM, all’ART). In tale ultimo caso, la stessa autorità amministrativa competente è tenuta a garantire la riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione;
o nell’ambito della gestione delle segnalazioni interne da parte delle amministrazioni/enti.
3. Sul piano operativo, l’altro importante corollario dell’obbligo di riservatezza è la previsione – sia nell’ambito del canale interno di segnalazione che di quello esterno – di adeguate procedure per il trattamento delle segnalazioni anche mediante sistemi di gestione informatizzata delle stesse, che consentano di tutelare e mantenere riservata l’identità del segnalante, il contenuto della segnalazione e la relativa documentazione, anche con il ricorso a strumenti di crittografia.
4. La riservatezza va garantita anche quando la segnalazione viene effettuata attraverso modalità diverse da quelle istituite dai soggetti del settore pubblico e privato e dalla stessa ANAC in conformità al decreto o perviene a personale diverso da quello autorizzato e competente al trattamento della stessa, a cui la segnalazione va trasmessa senza ritardo.
Nel caso di divulgazione pubblica
Con specifico riferimento alla divulgazione pubblica, la protezione della riservatezza non si applica nel caso in cui la persona segnalante abbia intenzionalmente rivelato la sua identità mediante ad esempio piattaforme web o social media.
il segreto delle fonti in ambito giornalistico
Lo stesso vale nell’ipotesi in cui il soggetto si rivolga direttamente ad un giornalista.
In tal caso, infatti, restano ferme le norme sul segreto professionale dei giornalisti, con riferimento alla fonte della notizia
Mancata rivelazione della identità
Nel caso in cui, invece, colui che effettua la divulgazione non riveli la propria identità (ad es. utilizzando uno pseudonimo o un nickname nel caso di social) tali divulgazioni sono equiparabili alle segnalazioni anonime.
In quest’ottica, è opportuno che le divulgazioni pubbliche “anonime”, ove possibile, (ad esempio da organi di stampa o piattaforme web), siano registrate/catalogate e conservate da parte dell’ente che ne ha conoscenza, rendendo così possibile un richiamo ad esse da parte del segnalante che intenda disvelare la propria identità ed essere tutelato nel caso in cui subisca ritorsioni a seguito della divulgazione
Le sanzioni
Si precisa, infine, che, a garanzia del rispetto dell’obbligo di riservatezza, il decreto prevede che, in caso di violazione di tale obbligo, ANAC applichi ai titolari del trattamento una sanzione amministrativa pecuniaria. Nell’ambito del settore privato, il decreto dispone che gli enti e le persone con meno di 50 dipendenti, ma che abbiano istituito un modello 231, prevedano in esso sanzioni disciplinari tra l’altro nei confronti di coloro che accertano essere responsabili della violazione dell’obbligo di riservatezza nella gestione delle segnalazioni.
La tutela estesa anche a soggetti diversi dal segnalante
Il decreto, nell’ottica di estendere quanto più possibile il sistema delle tutele, ha riconosciuto che la riservatezza vada garantita anche a soggetti diversi dal segnalante.
Tutela della riservatezza del segnalato. Il decreto prevede espressamente che la tutela dell’identità sia garantita anche alla persona fisica segnalata, ovvero alla persona alla quale la violazione è attribuita nella divulgazione pubblica (c.d. persona coinvolta).
Pertanto, il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento dovranno adottare particolari cautele al fine di evitare la indebita circolazione di informazioni personali, non solo verso l’esterno, ma anche all’interno degli uffici dell’amministrazione/ente in capo, eventualmente, a soggetti non autorizzati al trattamento di tali dati.
NOVITA’ Tutela della riservatezza del facilitatore che assiste il segnalante
Tutela della riservatezza anche delle persone differenti dal segnalato ma menzionate nella segnalazione, tramite il ricorso a strumenti di crittografia ove si utilizzino strumenti informatici.
La ratio della nuova disciplina va individuata nell’esigenza di salvaguardare i diritti di soggetti che, per effetto della segnalazione, potrebbero subire danni alla loro reputazione o altre conseguenze negative ancor prima che venga dimostrata l’estraneità o meno degli stessi ai fatti segnalati. Si pensi, ad esempio, al caso in cui il CEO di un’azienda si ritrovi ad essere una persona segnalata.
Il disvelamento dell’identità di quest’ultimo comporterebbe un danno notevole sia al soggetto – in termini di credibilità e affidabilità – sia all’azienda che, oltre al danno reputazionale potrebbe subire anche conseguenze negative dal punto di vista economico.
La riservatezza della persona coinvolta e della persona menzionata viene garantita anche:
– nel caso di segnalazioni – interne o esterne – effettuate in forma orale attraverso linee telefoniche o, in alternativa, sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole;
– quando la segnalazione viene effettuata con modalità diverse da quelle istituite dalle amministrazioni/enti e da ANAC in conformità al decreto;
– quando la segnalazione perviene a personale diverso da quello autorizzato al trattamento delle segnalazioni, al quale va in ogni caso trasmessa senza ritardo.
Fino a quando va garantita la tutela
La tutela dell’identità della persona coinvolta e della persona menzionata nella segnalazione va garantita da parte dei soggetti del settore pubblico e privato, di ANAC, nonché delle autorità amministrative cui vengono trasmesse le segnalazioni in quanto di loro competenza, fino alla conclusione dei procedimenti avviati in ragione della segnalazione e nel rispetto delle medesime garanzie previste in favore della persona segnalante.
La riservatezza del facilitatore, della persona coinvolta e della persona menzionata nella segnalazione va garantita fino alla conclusione dei procedimenti avviati in ragione della segnalazione e nel rispetto delle medesime garanzie previste in favore della persona segnalante.
L’interpello della persona segnalata
La persona segnalata può essere sentita o viene sentita, dietro sua richiesta, anche mediante procedimento cartolare attraverso l’acquisizione di osservazioni scritte e documenti.
L’art. 12, co. 9 del d.lgs. 24/2023 ha altresì riconosciuto che tale soggetto possa essere sentito o venga sentito, dietro sua richiesta, anche mediante procedimento cartolare attraverso l’acquisizione di osservazioni scritte e documenti.
Tale soggetto non ha il diritto di essere sempre informato della segnalazione che lo riguarda ma solo nell’ambito del procedimento eventualmente avviato nei suoi confronti a seguito della conclusione della gestione della segnalazione e nel caso in cui tale procedimento sia fondato in tutto o in parte sulla segnalazione.
La normativa non riconosce però al segnalato il diritto di essere sempre informato della segnalazione che lo riguarda; tale diritto, infatti, è garantito nell’ambito del procedimento eventualmente avviato nei suoi confronti a seguito della conclusione dell’attività di verifica e di analisi della segnalazione e nel caso in cui tale procedimento sia fondato in tutto o in parte sulla segnalazione.
D’altro canto, il riconoscimento del diritto del segnalato ad essere sempre e comunque informato della segnalazione interna e/o esterna, oltre a non avere un chiaro appiglio normativo, rischierebbe di compromettere lo svolgimento dell’attività istruttoria con particolare riferimento alle successive/eventuali indagini penali.
Eccezioni
Fa eccezione a questo dovere di riservatezza delle persone coinvolte o menzionate nella segnalazione il caso in cui le segnalazioni siano oggetto di denuncia alle Autorità giudiziarie.
Ciò trova conferma nel fatto che il legislatore, nel prevedere la tutela della riservatezza nei procedimenti giudiziari, fa riferimento solo all’identità del segnalante e non anche a quella della persona coinvolta o menzionata nella segnalazione.
La ratio di siffatta previsione risponde all’esigenza di consentire alle Autorità giudiziarie di procedere con le proprie indagini avendo un quadro completo del fatto segnalato e acquisendo quante più informazioni possibili per pronunciarsi sul caso di specie.
A tal fine potrebbe rendersi necessario conoscere l’identità delle persone coinvolte o menzionate nella segnalazione.
Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui l’Autorità giudiziaria debba sentire i testimoni sui fatti intorno ai quali è chiamata ad esprimersi. La mancata rivelazione dell’identità di questi ultimi priverebbe l’Autorità di uno degli elementi fondamentali per la risoluzione del caso.
